政府投資項(xiàng)目不得由施工單位墊資建設(shè)

遼寧建方律師事務(wù)所--翟志偉

導(dǎo)語(yǔ)：2019年5月5日，國(guó)務(wù)院出臺(tái)《政府投資條例》，距離《政府投資條例（征求意見稿）》的發(fā)布已時(shí)隔九年，《政府投資條例》（以下簡(jiǎn)稱“《條例》”）是第一部關(guān)于政府投資的行政法規(guī)，相較于以往的規(guī)范性文件、部門規(guī)章和地方規(guī)章等，具有很強(qiáng)的權(quán)威性和效力性，該《條例》的第二十二條“政府投資項(xiàng)目不得由施工單位墊資施工”也對(duì)社會(huì)資本墊資投資的方式予以禁止，對(duì)解決目前建筑行業(yè)市場(chǎng)中存在的墊資問(wèn)題也具有積極的作用。

 一、何為墊資

對(duì)于墊資行為的認(rèn)定，現(xiàn)行文件及規(guī)定中主要有：2006年1月4日發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)禁政府投資項(xiàng)目使用帶資承包方式進(jìn)行建設(shè)的通知》中第一條第三款規(guī)定：“帶資承包是指建設(shè)單位未全額支付工程預(yù)付款或未按工程進(jìn)度按月支付工程款（不含合同約定的質(zhì)量保證金），由建筑業(yè)企業(yè)墊款施工。”《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法（試行）》規(guī)定：“根據(jù)確定的工程計(jì)量結(jié)果，承包人向發(fā)包人提出支付工程進(jìn)度款申請(qǐng)，14天內(nèi)，發(fā)包人應(yīng)按不低于工程價(jià)款的60%，不高于工程價(jià)款的90％向承包人支付工程進(jìn)度款。”參照上述兩項(xiàng)規(guī)定，筆者認(rèn)為如果存在如下情形之一會(huì)認(rèn)為存在墊資行為：1、進(jìn)度款低于當(dāng)期已完工程進(jìn)度計(jì)量款的60%；2、未全額支付預(yù)付款；3、未按照月度付款而采用形象進(jìn)度付款。

二、何為政府投資項(xiàng)目

《條例》第二十二規(guī)定“政府投資項(xiàng)目不得由施工單位墊資建設(shè)”，政府投資項(xiàng)目，《條例》第六條的規(guī)定，政府投資資金分為直接投資、資本金注入、投資補(bǔ)助、貸款貼息等方式，而按照《條例》第九條規(guī)定，以上幾種情況中只有直接投資和資本金注入這兩種方式被認(rèn)定為是《條例》所規(guī)定的“政府投資項(xiàng)目”，這也就是說(shuō)在政府采用直接投資或資本金注入方式進(jìn)行建設(shè)項(xiàng)目，才是法律規(guī)定的禁止施工單位墊資建設(shè)，如果政府采用投資補(bǔ)助、貸款貼息等其他方式參與工程投資建設(shè)的，則不受《條例》第二十二條墊資施工的禁止性規(guī)定。

三、涉及墊資施工的合同的效力

1、以往涉及施工單位墊資合同的效力認(rèn)定

禁止政府投資項(xiàng)目由施工單位墊資施工主要依據(jù)是2006年1月4日原建設(shè)部、國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)、財(cái)政部、中國(guó)人民銀行聯(lián)合頒布的《關(guān)于嚴(yán)禁政府投資項(xiàng)目使用帶資承包方式進(jìn)行建設(shè)的通知》，但是該《通知》在法律效力層面屬于其他規(guī)范性文件，并不屬于《合同法》第52條規(guī)定的，認(rèn)定合同無(wú)效的法律、行政性法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，同時(shí)在《建設(shè)工程施工合同解釋》第六條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當(dāng)事人對(duì)墊資沒(méi)有約定的，按照工程欠款處理。當(dāng)事人對(duì)墊資利息沒(méi)有約定，承包人請(qǐng)求支付利息的，不予支持”，該《解釋》的規(guī)定認(rèn)可了墊資施工的行為，認(rèn)為政府投資建設(shè)單位墊資施工不會(huì)導(dǎo)致合同無(wú)效，并且也明確約定對(duì)于墊資利益在法定標(biāo)準(zhǔn)之內(nèi)的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持，在司法實(shí)踐中，墊資施工合同大多是按照有效合同進(jìn)行處理的。

2、《政府投資條例》實(shí)施對(duì)于施工合同效力的影響

談?wù)摵贤ЯΦ膯?wèn)題，則必然會(huì)涉及對(duì)強(qiáng)制性規(guī)范的理解，所謂強(qiáng)制性規(guī)范是指，國(guó)家公權(quán)力必須執(zhí)行的、不能依當(dāng)事人意思自治排除或改變的規(guī)定，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見》第15條規(guī)定，強(qiáng)制性規(guī)范分為兩類，一類為管理性強(qiáng)制規(guī)范；一類為效力性強(qiáng)制規(guī)范。違反管理性規(guī)范，僅產(chǎn)生公法上的行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任，但當(dāng)事人之間的合同效力并不當(dāng)然的受影響，只有違反了效力性強(qiáng)制性規(guī)范才會(huì)導(dǎo)致合同無(wú)效。《條例》第二十二條規(guī)定，“政府投資項(xiàng)目不得由施工單位墊資建設(shè)”，隱含著對(duì)社會(huì)公共利益的保護(hù)，減少政府因大量舉債可能會(huì)造成政府提供公共服務(wù)質(zhì)量的降低，則《條例》可以作為合同無(wú)效的行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制規(guī)定。

總之，自《條例》正式實(shí)施之后，施工單位在承包項(xiàng)目時(shí)，對(duì)于墊資條款或變相的墊資條款應(yīng)審慎對(duì)待，避免因墊資約定無(wú)效損害自己的權(quán)益，同時(shí)政府相關(guān)部門更應(yīng)該合法合規(guī)對(duì)項(xiàng)目工程投資建設(shè)。

特別說(shuō)明: 合同內(nèi)容和履行情況均具有其特殊性和復(fù)雜性，法律條文的理解和適用在個(gè)案中也有可能存在不同差別，本文并非正式的法律意見，僅供參考。如有任何疑問(wèn)或建議，歡迎隨時(shí)與我們聯(lián)絡(luò)。